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—De la reforma del Código Penal de 2.010 a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Exmo. Tribunal Supremo de fecha 29 de febrero de 2.016—

Ya han transcurrido casi seis años desde que uno de los pilares básicos de nuestro Código Penal se viera modificado. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, trajo consigo, entre otras modificaciones, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Para la fijación de la responsabilidad se optó por una doble vía:

• Delitos cometidos en nombre de la persona jurídica o por su cuenta y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas.
• Infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados.

Se dejaba claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podría declararse con independencia de que se pudiera o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física. Se optó por qué la multa fuera la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose otras medidas mas severas (inhabilitación para obtener subvenciones, contratar con Adm. Publica, para gozar de beneficios fiscales o de la seguridad social, disolución, suspensión … ) para supuestos cualificados.

Fue hace apenas un año cuando volvió a reformarse el Código Penal a fin de mejorar técnicamente la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.  Así, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, delimitaba el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal y extendía en determinados supuestos la responsabilidad penal a las sociedades mercantiles públicas.

El 22 de enero de 2.016, la Fiscalía General del Estado publicaba su Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En dicha circular la FGE analiza los objetivos de la reforma y establece su criterio sobre las interpretaciones que hasta esa fecha se habían formulado.

Pues bien, seis años después de la modificación en el 2.010 del Código Penal, la Sala de lo Penal del Exmo. Tribunal Supremo ha dictado una importantísima Sentencia, que pasamos a analizar, en la que por vez primera aprecia la responsabilidad penal de unas personas jurídicas (Sentencia nº 154/2016 de fecha 29 de febrero de 2.016. Id. Cendoj 28079120012016100112).

Las mercantiles “Transpinelo S.L.” y “Geormadrid Machinery S.L.”, personas jurídicas  declaradas responsables por haber sido consideradas instrumentos para la comisión de un delito contra la salud pública y condenadas por ello a las penas de disolución y multa de 775.633.440 €, formularon recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. También planteó recurso de casación la mercantil “Investissment Transspainafrica”, persona jurídica que fue condenada en la instancia a las penas de prohibición de realizar actividades comerciales en España por cinco años y multa de 775.633.440 €.

Únicamente se estimó, parcialmente, el recurso interpuesto por “Transpinelo S.L.”, acordándose en segunda sentencia excluir del pronunciamiento condenatoria dictado por la Audiencia la pena de disolución que se imponía a “Transpinelo S.L.”.

Sin embargo, lo trascendente de esta Sentencia es que el Alto Tribunal, en relación a las condenas de las personas jurídicas nos deja los siguientes:

“..CRITERIOS VALIDOS EN LA INTERPRETACION DEL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL..”

• “Cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”. Es decir, en su defensa la persona jurídica puede alegar como vulnerados derechos y garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el Juez legalmente predeterminado, un proceso con garantías etc….
• “No admite duda el hecho de que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa (previa constatación de la comisión del delito por la persona física) en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”.

• CULTURA DE RESPETO AL DERECHO.
• VIGILANCIA Y CONTROL DEL COMPORTAMIENTO DE SUS DIRECTIVOS Y SUBORDINADOS JERARQUICOS.
• HERRAMIENTAS DE CONTROL IDONEAS Y EFICACES.

En este punto se manifiesta la Sala en contra de la opinión plasmada en la Circular de la Fiscalía General del Estado ya que mientras que los Fiscales mantienen que la eximente de vigilancia y control se sitúa en las proximidades de una “EXCUSA ABSOLUTORIA” (es decir, existe la responsabilidad cuya punición se excluye), la opinión de la Sala del Exmo. Tribunal Supremo es que “..la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción…”.

También recuerda la Sala que la acreditación de la responsabilidad de la persona jurídica corresponde a la acusación mientras que la carga de la acreditación de la eximente corre a cargo de la propia persona jurídica acusada.

• Con respecto a la importantísima cuestión sobre quien debería ser la persona física o el órgano defensor de la persona jurídica, y en relación a la posible vulneración del derecho de defensa, la Sala no resuelve dicha cuestión por exceder de sus funciones pero si que indica que “… en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio Oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones…”. Sobre este punto el Alto Tribunal, para futuros casos, llama la atención tanto a Jueces Instructores como a Juzgadores (incluso al legislador) para que se cumplan las citadas exigencias a fin de evitar nulidades.
• Se analiza también la figura de las sociedades meramente instrumentales o “pantalla”, como eran varias de las acusadas, recordando que las mismas, en general, son inimputables (con independencia de que les puedan ser impuestas medidas cautelares reales, decomiso, disolución …..), de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta.
• Por último, el Alto Tribunal deja claro que cuando se indica que uno de los requisitos para la declaración de la responsabilidad penal es que la infracción reporte algún tipo de “provecho” o “beneficio” a la persona jurídica, dicho termino hace alusión “…a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores etc.. provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete. …” Y vuelve a remitirse a la Circular de la FGE de enero de 2016, haciendo suya la interpretación que de los términos “provecho” o “beneficio” a la persona jurídica realiza:
  • «La nueva expresión legal «en beneficio directo o indirecto» mantiene la naturaleza objetiva que ya tenía la suprimida «en provecho», como acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su propio beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella.» (Circular FGE)

Quedamos como siempre a disposición de todas aquellas empresas que aun no dispongan de un CODIGO DE PREVENCION DE DELITOS (“Compliance”) para asesorarles en la redacción, implantación y control de seguimiento del mismo.